除了上述因果认定的语焉不详之外，实务中还经常出现将直接经济损失和间接经济损失混为一谈的情形。

案例如，某个建房互助储蓄信贷社招用了一名速记员，虽然她在就职三个月之前因为参加某个被禁止的社团而被判处两个月自由刑，但是获得缓刑，而她否认了自己有任何犯罪前科。我国法律规定的前科制度即为公共安全方面的考量。

[1]  《刑法》第100条：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。[31]  参见许玉镇、孙超群：《论烙印群体及其就业帮扶政策困境——以我国刑满释放人员为例，《社会科学研究》2018年第4期。简而言之，美国M州法律文件中的BURG 2ND（SUS）相当于我国刑法第100条的受过刑事处罚及《外国人在中国就业管理规定》第7条的犯罪。美国雇员案跨越该条修订的时间，笔者根据P公司起诉时该条有效的规定并适当结合修正条文具体分析对no criminal record的理解。即基于保护公民个人隐私及就业的权利，法律规定具有普遍法律效力的前科消灭制度，以对抗雇主的知情权。

劳动合同被认定无效后，构成事实劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条劳动者可以获得工作期间的薪酬。[15]暂缓刑罚执行必须判处一定期限的保护观察，暂缓宣告刑罚时则酌情判处。第三，关于本罪的保护法益，文献通常指出是保护商誉和市场公平竞争秩序，但很明显的疑问是：如果本罪保护的是上述法益，那么散布的即便是真实的事实，也可能会对商誉和市场公平竞争秩序造成严重损害，为什么此种情况就不值得保护呢？ 第四，虚伪事实究竟应如何去界定，在现有文献中基本被一带而过。

因此，金龙鱼案中，行为人散布的内容客观上缺乏相当的资料、根据支撑，可以认定为虚伪事实。比如，在日记本中捏造关系商誉的虚伪事实，根本不可能引起构成要件结果发生的危险，也不可能现实地导致法益侵害的危险。[43]参见张守芬、方文军：《情节犯及相关问题研究》，《法学杂志》2003年第5期。[24]我国刑法关于本罪的规定体现不出公然性要件，似乎散布的认定范围应该更广，能够肯定传播性理论。

另一方面，又不将其作为犯罪构成要件，而认定为刑罚启动事由，这明显存在逻辑矛盾。周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第312页。

同前注[5]，刘艳红主编书，第174页。所以，凡是市场中已经存在的企业，自然是具有一定程度的商誉的，即便名声不太好，对它诋毁也不能说明商誉没有受到损害。[53]参见河南省安阳县人民法院（2012）安刑初字第47号刑事判决书。《追诉标准（二）》中利用互联网或者其他媒体后面还添加了公开散布的表述，这也充分印证了媒体散布所具有的公开性、广泛性。

[16]参见前注[11]黎宏书，第191页。第一，本罪的保护法益是规范的商誉这一社会评价。信息时代背景下，人们可以通过网络将声音扩散至世界各地，网络已成为重要的信息生产源和传播平台。[35]（案例5）本案按民事案件进行处理，最终认定合强公司构成不正当竞争。

例如被告人孟某之妻对孟某说，听闻本市某面包店是用工业奶油做的面包。因此，这一不法的提升还可以进一步予以类型化，即分为行为不法的上升与结果不法的上升。

但仔细考量，这种解释方案还不够圆满：其一，a将捏造和散布作同义解释，实在是牵强。[55]法院最终认定，涉案视频及另一视频对于经销商取消订单的影响力大小尚难以直接评判，根据现有证据，不足以确定喜多多公司直接经济损失数额。

不法的量的判断是一个综合的评价过程，行为不法与结果不法共同决定着不法的程度。[38]参见甘肃省文县人民法院（2015）文刑初字第46号刑事判决书。[47]作为犯罪构成要件的严重情节，自然也不能例外，行为人同样需要对其有认识或认识的可能性。三、他人的商业信誉、商品声誉的实质内涵 （一）他人应具体、特定 他人，必须是具体的、特定的人或单位，不仅局限于竞争对手。2.严重情节属于犯罪构成要件 上述疑问的根源在于缺乏体系性思考，即如果不将本罪严重情节的体系定位清楚，纯粹形式化地作解释会想当然地将很多情形纳入规制范围，不仅损害罪刑法定原则，而且容易造成逻辑上的矛盾或者解释上的滥用。其二，即便认为是重复表述，b指出此举是为了防止处罚误以为是真实事实而散布的行为，其仍未能回答为什么法条会作这样的重复表述。

所以，捏造本身就包含了向外部传达的意思。[42]参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第239页。

本罪的保护法益是规范的商誉这一社会评价，商誉侵害结果如何衡量呢？笔者认为，财产损害以及虚伪事实的散布广度，可以直接或间接地反映商誉受侵害程度。[44]参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，《法商研究》2016年第5期。

[6]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第830页。[14]损害商业信誉、商品声誉罪的罪过形式既包括直接故意，也包括间接故意，这反过来说明行为人对捏造、散布显然是需要明知的。

其中最具代表性的观点是将严重情节作为客观处罚条件，[45]即重大损失或其他严重情节是与违法、责任要素无关的刑罚启动事由。例如，《追诉标准（二）》将利用互联网或其他媒体公开损害商誉认定为其他严重情节，实务中机械理解这一规定，甚至只要发一条损害商誉的朋友圈，就属于利用互联网损害他人商誉，进而评价为其他严重情节。王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2016年版，第353页。然而，如果特定的少数人中有新闻记者等特殊传播主体时，行为人向新闻记者透露虚伪事实本身，等于是直接通过记者的喉舌向不特定人或多数人传播，这一行为样态就具有使不特定人或多数人获悉的高度危险，因而可以评价为散布。

即便这一规定后面并未添加公开表述，根据媒体散布的基本内涵，也能够推定出公开性、广泛性的要件。然而，《追诉标准（二）》又常常被机械地理解为利用互联网散布就属于其他严重情节，这使得一个行为刚被评价为散布，就直接构成处罚所要求的不法了。

[13]参见前注[6]，张明楷书，第830页。本案完全不存在直接经济损失，又怎能说达到了与之相当的其他严重情节的程度？推至极端，上述做法还将带来法秩序统一性原则的崩溃，即其他部门法中尚不违法的案件，有可能通过上述形式化标准反而构成刑事犯罪。

[7]参见《利用互联网公开损害他人商业信誉和商品声誉的认定》，《人民法院报》2015年8月27日第6版。当然，要求行为人散布事实需有相当的资料、根据支撑，并非要求行为人确切地证明事实的真实性，这对行为人来说显然是苛刻的要求，毋宁说只需要达到优势证据证明标准即可。

b之所以重复表述是为了将没有犯罪故意的这一部分行为排除出去。前者常被认为对接法条规定的重大损失，后者常被认为对接法条规定的其他严重情节。[2]截至2018年4月15日，笔者分别以损害商业信誉罪、损害商品声誉罪、损害商业信誉、商品声誉罪为关键词在中国裁判文书网上进行检索，通过逐一筛查，剔除部分重复的案件，以及合并同一案件的一审、二审，总共得到18起典型刑事案件。换言之，这将构成对风险升高理论的严重打击，似乎遇到类似于本罪因果关系的讨论时，该理论将失效。

亦即，在可能性上，它必须达到合理的程度，待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，使裁判者有理由相信它很可能存在，即便还不能完全排除存在相反之可能性，也可以根据优势证据认定这一事实。[24]参见［日］井田良：《講義刑法学·各論》，有斐閣2016年版，第165-166页。

有论者还提出主要法益、次要法益的说法，认为市场秩序是主要法益，商誉是次要法益，或者相反。信誉、声誉经常被指受到信赖或有良好的称誉，但如果一个企业本身问题很大，诋毁它是不是就谈不上对商业信誉、商品声誉的侵害呢？例如，在鸿茅药酒案中，网络上不乏以企业涉嫌虚假广告被行政处罚数百次进行出罪的观点，但在笔者看来，这种论证根本站不住脚。

现有文献对严重情节的解释相当粗放，基本照搬《追诉标准（二）》的规定，即：（1）造成直接经济损失数额在50万元以上。法益概念的扩张稀释了法益理念，已经背离了法益理论创设之初的本意，这种法益概念的贬值，使节制可罚性范围的最初目的也难以达成。